关于一起走私象牙制品案件的定罪问题的研究

发布时间： 2016-01-14   作者：天津津联律师事务所 宿胜利 杨洁    来源： 《天津律师》

　　随着我国加入WTO，国际贸易的范围和规模有着日新月异的变化，我国和各国之间的贸易交流日渐频繁，同时各国之间法律制度的冲突俞显突出。象牙作为工艺品的原材料已经有着悠久的历史，早在1973年为了保护濒临灭绝的野生动物，一百多个国家签署了《濒危野生动植物种国际贸易公约》，并纷纷制定了相应的国内法对于如何保护濒临灭绝的大象及如何限制象牙制品的流通进行具体规定。近几年很多人在国外购回的象牙制品，在进入中国海关时被扣押，购买者以走私珍贵野生动物制品罪获刑。笔者在代理此类案件时，对于涉外证据的审查、走私象牙制品的行为是否构成刑事犯罪及相关问题进行了深入研究，本文将针对笔者代理案件中涉及到的相关法律问题进行阐述。

【案情简介】

　　英国人M（当事人姓名为化名），在中国北京有一家古董店，2012年他在英国购买了一些古董，通过海运运到中国。2012年8月，这批货物进入中国后，天津海关缉私局的工作人员在检查货物时发现其中包括疑似象牙制品一千余件、疑似象足制品九件、枪型物八支。2012年9月4日，M从英国乘飞机来到中国，配合天津海关缉私局工作人员了解情况。同年10月11日，M 因涉嫌走私珍贵动植物制品罪由检察机关批准逮捕。2013年3月25日，检察机关以走私珍贵动植物制品罪、走私武器罪对M向中级人民法院提起公诉，指控其走私象牙制品178.968千克，象足制品9件，上述动物制品价值共计人民币7738310元；走私能够发射以火药为动力的弹丸的枪6支。

【本案焦点】

　　本案有两个焦点：一是对于被告人家属收集的来自英国的证明被告人无罪的证据是否能够作为证据使用；二是象牙制品未经报关进入中国境内是否构成走私罪。

　　公诉机关认为，来自英国的三份证人证言经过英国公证机关的公证、英国中央政府外交主管部门及我国驻英国大使馆的认证，形式上满足我国刑事诉讼对证据的形式要求，可以作为证据使用，但对证据内容及证明目的不予认可，被告人未经报关将枪支运输到境内的行为构成走私武器罪；本案涉及的象牙制品及象足制品属于我国刑法规定的珍贵动物，对于被告人未经报关运输象牙制品及象足制品进境的行为，应当按照走私珍贵动植物制品罪进行定罪处罚。

【笔者观点】

　　一、根据疑罪从无的刑法定罪原则，仅在被告人进口的货物中发现枪支，没有其他被告人实行走私武器的证据，不能认定被告人构成走私武器罪。

　　本案中M家属收集并提供了在英国负责装货的工人及枪支所有者出具的声明，证明枪支系他人所有，系装货工人的失误将其错装到M的货物中。那么对M家属提供该证据，检察机关和法院应当如何处理呢？

笔者认为，侦查机关有查明案件事实的义务，对于被告人家属提供的声明内容是否属实，有义务进行调查核实。根据《刑事诉讼法》第五十条的规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”当犯罪嫌疑人、被告人或其他人提供了侦查机关在案件侦查过程中没有掌握的线索时，侦查机关应当就该线索进行调查核实，查明是否还存在犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据，从而全面履行侦察职责，即做到收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，以便检察机关将案件的真实情况还原，从而客观地对犯罪嫌疑人所涉案件进行审查起诉。

　　遗憾的是由于本案M是英国人，这批装有象牙制品和枪支的货物是在英国完成装货的，负责装货的工人及声称是这些枪支的主人均为生活在英国的英国人，我国与英国并没有签订任何单边或双边刑事司法协作的条约，因此，对于M家属提供的装货工人的声明和枪主的声明，我国的海关部门没有权利到英国对这两个证人的证言进行核实。那么对于M家属提供的证据，在我国司法实践中应当如何处理呢？

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四百零五条的规定，“对来自境外的证据材料，人民法院应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者其真实性无法确认的，不得作为定案的根据。当事人及其辩护人、诉讼代理人提供来自境外的证据材料的，该证据材料应当经所在国公证机关证明，所在国中央外交主管机关或者其授权机关认证，并经我国驻该国使、领馆认证。”

　　也就是说对于来自境外的证据材料能否证明案件事实、是否符合《刑事诉讼法》的规定、作为刑事案件定案的依据，由法院对其内容的真实性进行实质审查、形式的合法性进行形式审查，这种审查是法院的职权审查。笔者认为法院对涉外证据材料的审查，首先应当从形式上审查其是否符合证据形式要求，即是否获得相关机构的公证、认证，再决定是否将这些证据材料和其他证据材料一样在庭审中经过控辩双方的质证，最后在合议庭合议中对该证据材料进行依法认定。这样既从程序上保障了被告人的举证权利，有助于在诉讼过程中保障被告人的人权，又从实体上更加客观地认定案件事实，做到罪责刑相适应，使被告人在法律上获得客观的评价，最终得到公正的判决。

　　在本案中，受诉法院在庭审过程中组织了公诉人和辩护人对M家属向法院提交的装货工人和枪主的声明进行质证，在判决中认定对于枪支的来源及归属没有调查清楚，无法排除涉案枪支确为他人所有、被告人不知自己的货物中夹杂枪支的合理怀疑，故对被告人的行为构成走私武器罪证据不足的辩护意见予以采纳。从刑事诉讼阶段法院对来自境外的证据材料的审查及作出的刑事判决来看，根据疑罪从无的刑法原则认定M走私武器罪名不成立，使得M从诉讼程序上和审判结果上均获得了真正的公正。

　　然而根据现行的《刑事诉讼法》，这种法院对境外证据材料的审查制度，只能发生在刑事诉讼阶段，也就是这种审查制度是被告人获得刑事判决前证明自己无罪的最后保障。这种审查制度的后置性，容易造成在案件侦查阶段、审查起诉阶段，侦查机关、检察机关没有职权、义务对来自境外的证据材料进行审查，仅根据侦查机关取得的证据依法决定是否对犯罪嫌疑人采取强制措施。从程序上来看，这种排除其他证据线索，作出的是否采取强制措施的决定，不具有程序的正当性；从犯罪嫌疑人社会危害性是否客观角度来看，由不正当程序作出的是否采取强制措施的决定，很有可能造成犯罪嫌疑人的人身自由在案件侦查阶段、审查起诉阶段受到侵害，不利于犯罪嫌疑人人权的保障。而这些强制措施是否必要，只有经过刑事诉讼阶段，对案件进行全面审查，作出刑事判决后，才能作出滞后的评价，即在被告人获得有罪判决时依法对此前的羁押进行刑期的折抵，被告人获得无罪判决时待该判决生效后申请国家赔偿。这种审查制度的后置性，导致一旦犯罪嫌疑人在案件侦查阶段、审查起诉阶段被采取强制措施，在该阶段对强制措施的异议得不到救济；而获得无罪刑事判决后的滞后救济，从人权保障角度来看等同于没有救济。

　　因此，对于涉外案件中来自境外证据材料的审查，也应当在刑事案件的侦查阶段、审查起诉阶段作出具体规定，便于规范侦查机关、检察机关的具体工作，通过完善对境外证据材料的审查制度保障犯罪嫌疑人的人权。

　　二、象牙制品属于“珍贵动物制品”，但不属于刑法规定中“禁止进出口”的珍贵动物制品，走私象牙制品入境的行为不构成走私珍贵动物制品罪。

　　我国《刑法》第一百五十一条第二款规定，走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。该条规定了走私珍贵动物及其制品罪，所谓走私珍贵动物及其制品罪，即违反《海关法》及相关法律的规定，逃避海关监管，采取运输、携带、邮寄等方式，将国家禁止进出境的珍贵动物及其制品运出境外或者运进境内的行为。

　　第一、构成走私珍贵动物及其制品罪，需要满足以下要件：1、行为人逃避海关监管；2、行为人走私的珍贵动物及其制品属于国家法律或法规明令禁止进出口的珍贵动物，情节严重的才构成走私。

　　本案行为人所涉的物品没有向海关申报，无疑具备了逃避海关监管的行为要件，但所涉及的象牙及其制品是否构成我国刑法意义上的“国家禁止进出口的珍贵动物”，是值得商榷的。笔者认为依据我国现有的法律规范，象牙制品不属于“禁止进境的货物和物品”。

　　刑法是海关查处走私动植物犯罪案件，正确区分罪与非罪的基本法律依据。但走私犯罪普遍具有国际性和行政法从属性，刑法条文中许多概念和规定的理解都需要追溯到相关的国际公约和海关法等行政法律法规。笔者将从国际法和国内法两个角度对象牙制品的管制进行论述。

　　1、从国际法的角度，我们看对于象牙及其制品的相关规定。

　　因为《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国海关法》、《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国野生植物保护条例》、《中华人民共和国濒危野生动植物进出口管理条例》、《进出口野生动植物物种商品目录》等法律法规对于野生动植物及其物种保护，目的在于履行国际条约义务。且本案所涉及的象牙及其制品，也是存在于国际贸易过程之中，因此，探讨有关国际法对此类问题的规制，对本案的法律适用尤为重要。

　　中国于1980年12月25日加入了《濒危野生动植物种国际贸易公约》（又称“华盛顿公约”，以下简称“华盛顿公约”），该公约于1981年4月8日对中国正式生效。该公约第二条基本原则规定，附录一应包括所有受到和可能受到贸易的影响而有灭绝危险的物种，这些物种的标本的贸易必须加以特别严格的管理，以防进一步危害其生存，并且只有在特殊的情况下才能允许进行贸易；附录二应包括所有那些目前虽未濒临灭绝，但如对其贸易不严加管理，以防止不利其生存的利用，就可能变成有灭绝危险的物种。由此我们可以知道，华盛顿公约制定的目的是为了保护濒危野生动物及可能变成有灭绝危险的物种，防止这些物种面临捕杀的危险。对附录一中的物种，公约一般禁止其贸易；对附录二中的物种，公约严格限制其贸易。目前，华盛顿公约将亚洲象和部分非洲象列入附录一，将博茨瓦纳、纳米比亚、南非、津巴布韦种群的非洲象列入附录二。

　　华盛顿公约第七条第二款规定，出口国或再出口国的管理机构确认，某一标本是在本公约的规定对其生效前获得的，并具有该管理机构为此签发的证明书，则第三条、第四条和第五条的各项规定不适用于该标本。也就是说，华盛顿公约对于公约生效前获得的物种标本进行的是许可证的管理模式，即通过许可证制度限制公约生效前物种标本的贸易，或者说可以理解为这些物种属于限制贸易的范畴而非禁止贸易。

　　2、从我国国内法角度出发，看我国法律法规对象牙及其制品的规制。

　　首先是对刑法所规定的“禁止进出口珍贵动物”的理解，刑法将走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的对象规定为国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，未将国家限制进出口的珍贵动物及其制品作为该罪的犯罪对象，在实践中如何把握“禁止”的含义和标准显得至关重要，然而界定“禁止进出口的珍贵动物及其制品”的法律基础及具体规制并不在刑法本身，而在于其所涉及到的相关行政法律法规。

　　从我国目前可查询到的行政法律、法规、规章来看，象牙及其制品属于涉及许可证的限制进境的物品而非禁止进境的物品。根据《中华人民共和国对外贸易法》第十八条第一款的规定：国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门，依照本法第十六条和第十七条的规定，制定、调整并公布限制或者禁止进出口的货物、技术目录；《中华人民共和国货物进出口管理条例》第八条第二款的规定：禁止进口的货物目录由国务院外经贸主管部门会同国务院有关部门制定、调整并公布。至今，相关主管部门分批次公布了六批《禁止进口货物目录》，珍贵动物范畴中只有虎骨、犀牛角被中华人民共和国对外贸易经济合作部２００１年第１９号公告列入第一批《禁止进口货物目录》，属禁止进口的货物，而象牙及其制品没有被列入该目录名单，则不属于禁止进口的货物。

　　2011年濒管办与海关总署共同发布《进出口野生动植物种商品目录》，对列入该目录管理范围的野生动植物或其产品的进出口，必须按照国家有关法律、法规及华盛顿公约要求的程序进行申报和审批，并办理《濒危物种允许进口证明书》。象牙被列入该《进出口野生动植物种商品目录》，即以象牙为原材料制成的若干种商品是国家允许进行进出口的，而国家对这些象牙及其制品进境采取的是许可证管理制度（监管进口、监管出口），海关凭证验收，因此象牙及其制品应属于涉及许可证的限制进境货物。

　　根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第六十六条的规定，“国家禁止或者限制进出口的货物目录，由国务院对外贸易主管部门依照《中华人民共和国对外贸易法》的规定办理；国家禁止或者限制进出境的物品目录，由海关总署公布。”海关总署于1993年2月26日颁布实施的《关于修订〈中华人民共和国禁止进出境物品表〉和〈中华人民共和国限制进出境物品表〉重新发布的通知》（以下简称“通知”）指出，属于禁止进境物品范畴的动物是指带有危险性病菌、害虫、及其它有害生物的动物；属于禁止出境物品范畴的动物是指濒危的和珍贵的动物；属于限制进境物品范畴的动物是指濒危的和珍贵的动物。由此可见，禁止与限制在海关行政法规中有着不同的含义，就动物而言，国家禁止进境的物品一般是那些可能对我国环境、卫生安全造成危害的动物物种，而不包括濒危和珍贵的动物。海关总署第43号令以行政规章的层级对外公布了《中华人民共和国禁止进出境物品表》和《中华人民共和国限制进出境物品表》，其中“濒危的和珍贵的动物、植物（均含标本）及其种子和繁殖材料”属于禁止出境、限制进境的物品。